刑事案件到审查起诉阶段，辩护律师通过会见、阅卷后，往往向检察机关提交法律意见书，包括争取不起诉。其中，关于证据不足存疑不起诉往往较多，而关于酌定不起诉的并不多。原因不一，其中对于酌定不起诉制度的运用，很多辩护律师并不了解，或者说并没有深入了解，以致于难以写出高效、精准的法律意见书。
酌定不起诉，也叫相对不起诉。酌定不起诉制度的前身是免予起诉制度，1996年《刑事诉讼法》修改后用酌定不起诉制度替代了免予起诉制度。
《刑事诉讼法》第173条第2款对酌定不起诉作了如下规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这是目前关于酌定不起诉制度的正式规定，根据此规定，一般认为，适用酌定不起诉需要同时满足犯罪情节轻微和依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚两个条件。
先看第一个条件：犯罪情节轻微。何谓犯罪情节轻微？目前法律上没有作出明确的规定，但在司法实践中，把犯罪情节轻微理解成轻罪＋情节轻微。与世界上大多数国家的刑事立法不同，我国刑事立法中也没有对重罪与轻罪作出明确的区分，往往根据刑法规定的法定刑的轻重，将基本犯法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪理解为轻罪，从而在很大程度上限制了酌定不起诉的运用。至于情节轻微，人民检察院往往根据犯罪嫌疑人的年龄、犯罪动机、目的、手段、危害结果等情节以及一贯表现进行综合考虑，在确实认定作出不起诉的决定更为有利时，才可以作出不起诉决定。这就需要辩护律师用证据证实人民检察院作出不起诉的决定比起诉更为有利。
再来看第二个条件：依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。这包括两种情形：一是依照刑法规定不需要判处刑罚；二是依照刑法规定免除刑罚。这两者是并列关系，满足其中一个即可。
首先分析依照刑法规定不需要判处刑罚的情形。整部《刑法》，只有《刑法》37条对不需要判处刑罚有所涉及。《刑法》37条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。虽然在《刑法》37条的规定出现了“不需要判处刑罚”的字眼，但是细读规定的条文就可以发现，不需要判处刑罚只是作为免予刑事处罚的前提条件，而不是规定哪些行为可以不需要判处刑罚，也就是说，整部《刑法》根本就没有规定何种情形属于不需要判处刑罚的情形。换个说法就是，虽然《刑事诉讼法》第173条第2款规定了不需要判处刑罚的条件，但是，却是个空文，因为在《刑法》中，无法找到对应的条文。
再来看看依照《刑法》规定免除刑罚的情形。所谓依照《刑法》规定免除刑罚，是指依照《刑法》总则和分则的规定应当或者可以免除刑罚的情形。据统计，《刑法》总则有10个条款规定应当或者可以免除刑罚的情形，分则有6个条款规定应当或者可以免除刑罚的情形，一共有16种情形符合免除刑罚。
也就是说，只有当这16种情形任何一种加上犯罪情节轻微，才适用酌定不起诉的法律规定。
文/郑世鹏律师
