在刑事辩护实务中，经常听到不少律师同行在辩护词中写到，被告人犯罪情节较轻，但往往并没有被法官采纳，很多律师百思不得其解。笔者最近在一个刑事案件中，也听到其他辩护人认为他的当事人犯罪情节较轻，甚至各辩护人都说自己的当事人犯罪情节较轻。似乎，犯罪情节较轻已经变成了与初犯、偶犯、无犯罪前科一类的百搭套路，不管什么案件，只要套上去准没错，但事实上真的是这样吗？
笔者搜索了一下，刑法文本中关于犯罪情节的出现，涉及的条文并不多，都是在刑法总则里，一共就四个条文，分别是刑法的第28条、37条、52条、72条。笔者分别罗列如下：
第二十八条 【胁从犯】对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
第三十七条 【非刑罚性处置措施、职业禁止】对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第五十二条 【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条 【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
以上刑法的四个条文，都是关涉到犯罪行为人的量刑。所以，如果辩护律师在对犯罪行为人进行量刑向法官求情时，特别是涉及到减轻处罚、免于处罚、罚金、缓刑时，就非常有必要对犯罪情节进行阐述。
但在实务中，很多律师虽然写犯罪情节较轻，却没有被法官采纳。笔者认为，主要的问题是很多律师同行并没有区分清楚犯罪情节的内涵与外延，却把犯罪情节当成了一个兜底的辩护手段，在没有精准的辩护下，没有被法官采纳就在法理之中了。
首先，犯罪情节并不等于情节。例如，刑法第246条规定：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。该条款就规定侮辱、诽谤行为只有情节严重才构成犯罪，其中规定的是“情节”，而不是“犯罪情节”，刑法分则在各罪名上，也经常有“情节较轻”“情节严重”“情节特别严重”，而不是“犯罪情节较轻”“犯罪情节严重”“犯罪情节特别严重”。如果犯罪情节等同于情节，那么刑法文本在同一概念上用不同的词语，就显得累赘和多余。所以，很多律师把犯罪情节等同于情节，这是不被法官采纳的原因之一。（关于“情节”，笔者以后再撰文论述）
其次，犯罪情节并不包含悔罪表现和再犯危险性。很多律师在辩护词中往往把被告人具有悔罪表现和没有再犯的危险置于犯罪情节较轻的大前提下，其实是不恰当的。在刑法第72条中，非常明确地显示犯罪情节与有悔罪表现和没有再犯的危险并列，这都说明了犯罪情节并不包括犯罪行为人的悔罪表现和没有再犯的危险。从时间上看，悔罪表现和没有再犯的危险，都是属于犯罪之后的表现，属于犯罪行为人的人身危险性的范畴。因此，从逻辑上来说，犯罪情节不包括犯罪行为人的人身危险性，如果辩护律师从犯罪行为人罪前、最后的各种表现来阐述犯罪情节，往往也是得不到法官的采纳。
最后，犯罪情节并不具有区分罪与非罪的功能（此时的“情节”与“犯罪情节”有一定的包含关系），而是在确定犯罪后关于量刑的评价，体现的是社会的危害性，而“情节”就有区分罪与非罪的功能，例如刑法第246条，规定的是只有情节严重才构成犯罪，这是罪与非罪的区分。从上述罗列的四条条文来看，衡量犯罪行为人科处刑罚的犯罪情节，体现的就是犯罪行为的社会危害性，而影响犯罪行为人在案件中的社会危害性，只能从影响社会危害性的主客观事实上进行判断（例如故意杀人案中，用锤子击打被害人的部位和次数）。当然，如果某个情节在定罪时已作了法律评价，则不宜在量刑中作为“犯罪情节”再次进行评价，否则有违禁止重复评价的原则。
另外，影响犯罪情节不仅仅包括刑事法律的规定，往往也涉及到刑事政策的规定，例如最近的“打黑运动”，对被告人的犯罪情节，在量刑上往往就有区别于以往的关于涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪。
这也是值得辩护律师注意的细节。
文/郑世鹏律师
